刑不上大夫的历史演变

诸葛清风

刑不上大夫，是中国古代社会中一项古老而又一直在适用的法律原则。在古代文献资料中，最早记录它的是《礼记》。据《礼记·曲礼》记载：“刑不上大夫，刑人不在君侧。”
　　对“刑不上大夫”之意蕴，孔子曾经作出过经典阐释。《孔子家语》记载，孔子的学生冉有曾求教于孔子：“先王制定法律，规定刑不上大夫。如果大夫犯了罪，就可以不适用刑罚吗？”孔子解释道：“不是这样的。对于君子的治理，通常以礼教驾御其内心，从而赋予其廉耻之节操。古代的大夫，如果有违法犯罪行为，不必直接定其罪名，以避讳不名之耻，因此，大夫犯了罪，如在五刑范围之内，不必派司法官吏对其加以捆绑羁押，而令其自己请罪；如属于重大犯罪，也不必派司法官吏对其施以死刑，而令其跪拜自裁。所以，即使刑不上大夫，而大夫也不会因有罪而逃避惩罚，这实际上是礼教在潜移默化地发挥着作用。”

　　总体而言，在漫长的中国古代历史中，这一古老的法律原则始终得到了普遍遵循，尽管在一些特定时期，这种遵守并不严格，例如，在隋朝就经常发生于朝廷之上责打大臣的情况，唐代也有个例。相对而言，无论在治国理论还是在法律实践中，宋代均始终严格遵循着“刑不上大夫”这一基本法律原则。

　　据《宋史·苏颂传》记载，北宋熙宁二年，金州知州张仲宣因贪赃枉法而被判死刑，司法官援引判例，对其处以脊杖刑和黥刑，然后发配海岛。审刑院知院事苏颂听闻此案后，向宋神宗上奏说，在古代刑不上大夫，张仲宣官居五品，如果现在对其处以黥刑，并令其与徒隶为伍，即使他这个人不值得怜悯，但仍然处罚过重，因为这使大夫名誉受到了污辱。宋神宗认为有道理，于是免除了张仲宣的杖刑和黥刑，将其流放贺州。此后针对官吏不适用杖黥法，成为宋朝固定的法律制度。这是对“刑不上大夫”原则的具体制度化。

　　至明代，明太祖朱元璋经常与侍臣谈论对待大臣的礼节问题。太史令刘基对朱元璋说：“古代公卿有罪，通常诣请自裁，从不轻易施以污辱之刑，目的在于保存大臣的体统。”侍读学士詹同也说：“古代适用刑不上大夫的原则，以鼓励形成廉耻之节操。如果能做到的话，则君臣之间的恩与礼就都可以实现了。”朱元璋对此深表赞同。在工部尚书王肃案中，王肃依法应当被处以笞刑，但朱元璋以“六卿贵重，不宜以细故辱”为由，命令其以俸禄赎罪。然而极为矛盾的是，明朝廷杖之刑也是从朱元璋开始适用的，再加上之后的厂卫制度，明代对士大夫可谓尽极戮辱之能事，这又是与“刑不上大夫”的原则格格不入的。

　　清代尽管是由北方少数民族建立起来的政权，但经顺、康、雍、乾四代之后，已经充分接受并认可了传统中国社会之主流文化，或者说被传统中国文化所吸纳与融合，故而“刑不上大夫”的古老原则也清晰地体现于清代的法律之中。据《大清律例》，“名例律”中“应议者犯罪”律文后之附例规定：“三品以上大员革职拏问，不得遽用刑夹，有不得不刑讯之事，请旨遵行。”此外，在涉及文武官员犯罪的法律规定中，凡文武官员犯罪应当处以笞杖刑的，均可以罚俸、降级、革职等方式替代刑罚的直接适用。可以看出，至清代，“刑不上大夫”的原则已经非常具体地体现于法典的律文的规定之中了。

　　综上所述，在中国古代法中，“刑不上大夫”是一项古老的法律原则，虽历经几千年的演进、变革，但未曾发生实质性的变化。透过围绕此项原则而展开的讨论及其在古代司法领域中的适用，时至今日，我们似乎仍然可以感受到古代中国“礼”与“法”之间那种既有明显区别、又共同深嵌于传统社会背景之中的微妙关系。